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N. 00110/2010 REG.SEN.

N. 00033/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 33 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
L. A., B. A., B. M., C. G., D. G., F. M., F. G., F. D., I. E., I. M., I. M., M. A., M. A., M. G., P. G., R. T., S. G., S. G., T. L., T. F., T. G., T. M., Z. D., Z. G. e Z. S., rappresentati e difesi dall’avv. Luca Gadenz, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale in Trento, Via Calepina, 50

contro

il Comune di Tonadico, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
la Provincia autonoma di Trento, in persona del Presidente pro tempore della Giunta provinciale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Daria De Pretis, Nicolò Pedrazzoli e Fernando Spinelli ed elettivamente domiciliata presso il Servizio Legale per gli Affari Contenziosi della P.A.T. in Trento, Piazza Dante, 15

nei confronti di

Telecom Italia S.p.A, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Vedova, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Pompeati in Trento, Via Grazioli, 31

per l’annullamento

della concessione ad edificare n. 39/2006 del 23.11.2006, rilasciata dal Comune di Tonadico al signor Scariglia Gabriele nella sua dichiarata qualità di rappresentante di TIM Italia S.p.A; del parere del Comitato Tecnico per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni n. 36/2006 del 15.5.2006; della D.I.A. a 30 giorni 14.7.2008 presentata al Comune di Tonadico dal signor Alessandro Guardagli; del parere del Comitato tecnico per l’autorizzazione all’installazione di nuovi impianti radiotelevisivi e delle telecomunicazioni n. 76 del 23.5.2008; delle note comunali del 14.7.2008 prot. n. 4412-T e del 12.8.2008 prot. n. 4412-T e di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e di Telecom Italia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Vista la propria ordinanza 28.2.2008 n. 26 con cui è stata respinta l’istanza cautelare proposta dai ricorrenti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2010 il cons. Lorenzo Stevanato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti espongono di essere proprietari di immobili ubicati in località Lazer del Comune di Tonadico, ad eccezione dell’arch. Pezzato che è il progettista dell’area artigianale soggetta al piano attuativo PA2, al limitare della quale è stata autorizzata la controversa stazione radio – base di telefonia cellulare.

Avverso la relativa concessione edilizia ed il presupposto parere del Comitato tecnico provinciale sono state dedotte plurime censure di violazione di legge e di eccesso di potere, in particolare sotto i seguenti profili:

1) la presenza di campi magnetici avrebbe introdotto un vincolo nell’utilizzo edificatorio in altezza delle proprietà dei ricorrenti; sarebbe stata omessa nell’istruttoria la considerazione dell’esistenza della zona artigianale PA2; sarebbero presenti stalle di bovini entro il raggio sensibile al campo elettromagnetico;

2) non sarebbe stato acquisito il parere della commissione edilizia comunale;

3) non sarebbe stato adeguatamente dimostrato il titolo legittimante dell’intestatario della concessione edilizia, qualificatosi solo mediante una scrittura privata semplice;

4) non sarebbe stata considerata la compresenza di due elettrodotti che contribuirebbero al campo elettromagnetico; sarebbe mancata la partecipazione del Comune alla riunione del Comitato tecnico provinciale; mancherebbero alcuni elaborati progettuali;

5) sarebbe stato violato il protocollo d’intesa 17.12.2003 tra l’ANCI ed il Ministero delle comunicazioni;

6) sarebbe mancato l’avviso ai ricorrenti di avvio del procedimento;

7) alla riunione del Comitato tecnico sarebbe mancata la presenza necessaria di un membro;

8 ) la legge 22.2.2001 n. 36 sarebbe incostituzionale nella parte in cui non prevede un aggiornamento scientifico sulle conseguenze dannose dell’elettrosmog.

Con motivi aggiunti le anzidette censure sono state estese alla D.I.A., a seguito della quale sarebbe stato successivamente dato impulso all’installazione di un ponte radio sul traliccio, con l’ulteriore allegazione che sarebbe stato violato l’art. 7 della legge 7.8.1990, n. 241, per mancato avviso ai ricorrenti di avvio del relativo procedimento, vista la pendenza del ricorso introduttivo.

Si sono costituite in giudizio sia la Provincia autonoma di Trento, sia la controinteressata Telecom Italia S.p.A.

Entrambe hanno preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione dei ricorrenti, in quanto i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici sarebbero stati rispettati.

Nel merito, poi, hanno controdedotto e replicato puntualmente ai singoli motivi di ricorso.

Con istanza depositata in limine ed all’odierna udienza pubblica il difensore dei ricorrenti ha chiesto un rinvio della trattazione della causa, allegando la pendenza di chiarimenti che l’Amministrazione comunale si sarebbe ripromessa di fornire agli istanti in ordine al collocamento di ulteriori corpi irradianti sullo stesso traliccio.

Il difensore della Provincia autonoma di Trento si è, tuttavia, opposto al detto rinvio e sulla questione il Collegio si è riservato di decidere.

La detta domanda va peraltro respinta, apparendo, invero, la causa fin d’ora matura per la decisione, non ravvisandosi quale utile funzione assolverebbero i prospettati chiarimenti, posto che la validità e l’efficacia della concessione edilizia impugnata e della successiva D.I.A. non sono in alcun modo interessate da quanto l’Amministrazione si appresterebbe a comunicare ai ricorrenti, relativamente a diversi corpi irradianti.

Preliminarmente all’esame del merito va disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione degli istanti, opposta dall’Amministrazione e dalla controinteressata nel rilievo che i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici sarebbero rispettati e, quindi, non vi sarebbe alcun interesse a contrastare l’installazione della stazione radio – base.

E’ sufficiente porre in evidenza per questo aspetto che i deducenti non si limitano a contestare il rispetto dei suddetti limiti di esposizione, che comunque è questione che attiene al merito della pretesa e non al titolo legittimante, ma appuntano i loro rilievi anche sulla legittimità del procedimento e delle valutazioni istruttorie, nonché sulla localizzazione e sulla stessa legittimità costituzionale della legge – quadro 22.2.2001 n. 36.

Nel merito, comunque, il ricorso è infondato.

Procedendo, nell’ordine logico, dalle censure di carattere procedimentale, va anzitutto disattesa quella di mancata acquisizione del parere della commissione edilizia comunale, che non è affatto necessario quando, come nel caso di specie, non si debba procedere a valutazioni tecniche, ma ad esprimere valutazioni di natura giuridica (cfr., ad es.: T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 27 ottobre 2008, n. 18243).

Il suddetto parere, del resto, era stato già acquisito agli atti del procedimento conclusosi precedentemente col diniego della concessione edilizia, annullato da questo Tribunale con sentenza 28.9.2006, n. 322 e, nella riedizione della pronuncia comunale sull’istanza di concessione edilizia dopo la citata sentenza, non vi era più luogo a valutazioni di carattere tecnico, ma solo di carattere giuridico.

E’ egualmente infondata anche la censura secondo cui non sarebbe stato adeguatamente dimostrato il titolo legittimante della persona fisica che, in rappresentanza del gestore, ha presentato l’istanza di concessione edilizia.

Infatti, in mancanza di precise contestazioni sul difetto di rappresentanza, si presume che tale rapporto interno sussistesse, a nulla rilevando il mezzo utilizzato allo scopo (scrittura privata semplice, o altro) né l’Amministrazione ha avuto alcun dubbio al riguardo, atteso che diversamente avrebbe dovuto chiedere chiarimenti ed elementi integrativi e non respingere tout court l’istanza.

Comunque, si tratterebbe di un vizio esclusivamente formale, superabile in piana applicazione dell’art. 21octies della legge 7.8.1990 n. 241.

E’ stato poi dedotto quale ulteriore vizio il mancato avviso ai ricorrenti di avvio del procedimento,ma sul punto il Collegio non può che richiamarsi alla consolidata giurisprudenza secondo cui non sussiste alcun obbligo di dare comunicazione ai proprietari di immobili vicini dell’avvio del procedimento diretto al rilascio di una concessione edilizia, in quanto gli interessi coinvolti dal provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall’emanazione dell’atto potrebbero ricevere nocumento (vd., ad es.: Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2009, n. 4847 e la sentenza di questo Tribunale 10 aprile 2008, n. 91).

Con i motivi aggiunti la censura di mancato avviso di avvio del procedimento è stata estesa alla D.I.A., che ha successivamente autorizzato l’installazione di un ponte radio sullo stesso traliccio, ma tale ulteriore rilievo è infondato in quanto non vi è stata alcuna statuizione che abbia fatto seguito alla denuncia di inizio di attività, in ordine alla quale sia stato avviato un procedimento.

L’ulteriore censura che alla riunione del Comitato tecnico provinciale sarebbe mancata la presenza necessaria di un membro di diritto è infondata in fatto, come dimostrato dalla difesa dell’Amministrazione: tutti i componenti erano presenti, mentre il rappresentante del Ministero delle Comunicazioni non fa parte del quorum strutturale dell’organo, ex art. 2, comma 5, della L.p. 28.4.1997 n. 9.

Altrettanto infondata si rivela la censura secondo la quale sarebbe mancata la partecipazione del Comune alla riunione del Comitato tecnico provinciale. Infatti, il Comitato ha la facoltà e non l’obbligo di sentire il Comune, secondo le direttive introdotte dalla Giunta provinciale con la deliberazione 22.9.2000 n. 2368.

Circa l’assunta violazione del protocollo d’intesa del 17.12.2003 tra l’ANCI ed il Ministero delle Comunicazioni, si tratta di un atto pattizio che non è vincolante per le parti del presente contenzioso, le quali non hanno sottoscritto alcun accordo in merito.

Anche le censure relative all’asserita carenza di istruttoria sono infondate, risultando che Telecom ha presentato tutti gli elaborati progettuali necessari, tra cui, per ciò che più interessa i ricorrenti, l’analisi di impatto elettromagnetico con l’indicazione degli edifici presenti o in costruzione in un raggio di 200 metri; dal monitoraggio in continuo dei campi elettromagnetici, successivamente effettuato, è, poi, emerso che i limiti di cui all’art. 3, comma 2, del D.P.C.M 8.7.2003, che già sono ispirati al principio di precauzione, sono rispettati.

Circa la compresenza di due elettrodotti che contribuirebbero al campo elettromagnetico, senza che sia stato svolta adeguata istruttoria al riguardo, la verifica del valore di fondo del campo magnetico preesistente è stata eseguita, smentendo in fatto detto rilievo, atteso che tale valore è risultato irrilevante, come risulta dall’analisi di impatto elettromagnetico.

Anche tale censura è quindi infondata.

Passando alle censure di merito, si sostiene che la presenza di campi magnetici avrebbe introdotto un vincolo all’utilizzo edificatorio in altezza delle proprietà dei ricorrenti, essendosi omessa nell’istruttoria la considerazione che l’impianto confina con la zona artigianale PA2.

Tale rilievo trascura, peraltro, che l’art. 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni elettroniche (approvato con D.lgs. 1.8.2003, n. 259) stabilisce che “le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria”. E’ da notare, poi, che l’art. 5, comma 4, del D.lgs. 259/03 stabilisce l’applicabilità diretta del codice delle telecomunicazioni anche nell’ordinamento trentino. Tale disposizione, infatti, recita: “Le disposizioni del Codice sono applicabili nelle Regioni a statuto speciale e nelle Province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con i rispettivi statuti e norme di attuazione, anche con riferimento alle disposizioni del Titolo V, parte II, della Costituzione, per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampia rispetto a quelle già attribuite”.

Essendo stata nella specie rispettata la normativa statale che ha fissato i limiti di radiofrequenza, l’assimilazione delle stazioni radio – base di telefonia mobile alle opere di urbanizzazione primaria si configurava dunque come atto dovuto, per l’Amministrazione comunale, il rilascio della concessione edilizia prevalendo l’interesse, di rilievo nazionale secondo cui dev’essere comunque assicurata una capillare ed effettiva distribuzione del servizio di telefonia mobile mediante uniforme copertura, con idoneo segnale, di tutte le zone del territorio comunale.

Inoltre, la censura secondo cui la presenza di campi magnetici generati dall’antenna avrebbe introdotto un vincolo all’utilizzo edificatorio in altezza delle proprietà dei ricorrenti è smentita dai documentati rilievi del difensore della Telecom, secondo cui l’altezza delle sorgente emissiva comporta che alla distanza di 50 metri dal traliccio il valore di campo elettromagnetico risulta inferiore ai limiti di legge, anche relativamente ad edifici alti 11,5 metri.

Non risulta esservi, quindi, alcuna effettiva ed apprezzabile compressione delle capacità edificatorie della zona artigianale contermine.

Nemmeno la presenza di stalle di bovini è rilevante, attesi i limitati valori di campo elettromagnetico generati dall’impianto, ed in ogni caso la normativa di cui si allega la violazione (direttiva 98/58/CE) riguarda la diversa fattispecie del trattamento degli animali negli allevamenti e della somministrazione degli alimenti.

Infine, la questione di legittimità costituzionale della legge 22.2.2001 n. 36, nella parte in cui non prevede un aggiornamento scientifico sulle conseguenze dannose dell’elettrosmog, è manifestamente infondata in quanto la legge rinvia alla fonte regolamentare per la fissazione dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici ed il regolamento emanato, peraltro ispirato al principio comunitario di precauzione, non è soggetto al vaglio di costituzionalità.

Per le ragioni che precedono, quindi, il ricorso va respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.

Condanna i ricorrenti a rifondere all’Amministrazione resistente ed alla controinteressata le spese e gli onorari del giudizio, che liquida – tenuto conto del valore indeterminabile della causa e dell’entità dell’attività difensiva svolta – in euro 6.000,00 a favore di ciascuna delle due controparti (di cui € 5.000,00 per onorari ed € 1.000,00 per diritti), oltre ad I.V.A. e C.P.N.A. ed al 12,5% sull’importo degli onorari e dei diritti, a titolo di spese generali.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere, Estensore

Fiorenzo Tomaselli, Consigliere

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

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DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/04/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

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Con la pubblicazione di questa sentenza si vuole stimolare un forum di opinioni circa l’applicabilità del regime della condanna alla spese di soccombenza nel processo amministrativo, allorché il ricorso originario subisca la trasposizione dal Capo dello Stato a cura del controinteressato.

Infatti, l’esenzione da spese di lite che caratterizza il procedimento avanti il Presidente della Repubblica, fa sorgere dubbi (di molto acuiti dalla pesantezza del quantum), circa la legittimità del capo della Sentenza resa dal Tribunale, che statuisce sulle spese.

La parte ricorrente, infatti, anche in applicazione dell’art. 25 I° comma della Costituzione (la scelta del giudice naturale precostituto per legge, secondo un’ampia accezione della norma), sceglie deliberatamente di adire un Giudice che eroga un servizio gratuito. Appare dunque profondamente ingiusto ed iniquo, che per effetto di una scelta unilaterale del controinteressato che traspone la sede del giudizio, sia de plano applicabile il regime delle spese di soccombenza.

Come pure iniquo è l’obbligo del pagamento del contributo unificato a cura della parte originariamente ricorrente, ciò per via della inversione del ruolo delle parti processuali, sempre in caso di trasposizione (sul tema si rinvia ad altra nota  presente sul sito).

Su tali temi appare opportuno discutere e dibattere, ed in tal senso è l’invito che si estende ai Colleghi ed agli operatori del Diritto che ne fossero interessati.

avv. Luca Gadenz

• brevi annotazioni a margine di una delle tante pubblicità commerciali, nel caso, di un prodotto denominato amaro tipico trentino, raffigurante il Cimon della Pala;

• sull’ammissibilità dell’utilizzo dell’istituto della concessione amministrativa onerosa per l’uso delle immagini di territori “altrui”.

di Luca Gadenz (*)

inquadramento storico

(S) “Pale di San Martino: gigantesche scaglie di pietra che balzano, dalle nere chiome dei boschi, in una galoppata pazza di picchi, di selle, di gobbe, dalle strane forme umane o divine; pareti verticali che affondano in burroni ghiaiosi e in valli precipiti: cime aeree che, ora, puntano dritte verso il cielo, ed ora sembrano curvarsi, a strapiombo, sul vallone come a vedere le umane vicende!

Le cime ti sbocciano d’improvviso davanti, altissime; son sul tuo capo; puntano verso il cielo e non ti sembran vere, ma creazione di sogno, tanto improvvisa è la visione, michelangiolesca la mole, superbo l’insieme! se poi dalla dolcezza della fresca conca di primiero, risali la stretta e profonda valle del cismon, il gruppo ti appare come un’altissima quinta d’un palcoscenico celeste, di cui il fondo si perde nell’altezza del passo e l’altro lato s’incurva nella dolcezza verde di colli e di vette, solcate dal brivido argento di ripidi ruscelli” E. Castiglioni, Pale di San Martino, Milano, edizione 1935 – introduzione a cura di A. Maranesi, pag. 5.

inquadramento politico/amministrativo/giuridico

(P) Non si contano più, oramai, gli slogan pubblicitari di località più o meno turistiche e/o di aziende commerciali di vario genere, che utilizzano come veicolo per catturare l’occhio, la mente e con ciò la scelta finale del consumatore del prodotto, le immagini delle Pale di San Martino.

Lo spigolo nord del Cimon della Pala con l’annessa parete sud ovest della cima della Vezzana l’immagine più sfruttata (ora anche finalmente dalla nostra APT/SMART), oltre alla cima dei Lastei in Val Canali, la Val Canali nel suo insieme e pure la nascosta conca di Fosna, con il caratteristico sasso e le casette poste alla sua base, che paiono addirittura sorreggerlo e che fanno da contraltare al monte Cimerlo e, dietro di esso, al Sass Maor, quest’ultimo stranamente ancora non “rubato” da nessuno, che io sappia. Da ultimo si è pure notato l’utilizzo del Piz di Sagron, del Passo del Palughet e di parte delle Pale dei Garofoli, che sovrastano il Passo Cereda.

Ultima e davvero inaccettabile, è la pubblicazione sull’allegato al quotidiano “Il Giornale” della ampia panoramica del massiccio centrale della Pale di San Martino (sto parlando di almeno una ventina di cime, tra cui la “regina”, la Pala di San Martino appunto, rappresentate, pur di farcele stare tutte, da scadente e snaturante fotomontaggio), che viene venduto per scorcio del Parco Nazionale delle Dolomiti Bellunesi, quale scenario che fa da sfondo a Cortina.

Le Pale di San Martino sono evidentemente le più attraenti montagne dell’intero sistema dolomitico, se gli slogan pubblicitari che le catturano, ascrivibili a soggetti estranei al “nostro” territorio, le sfruttano così intensamente per scopi essenzialmente commerciali.

(A) Che dire a costoro ? Bravi che lo fate; meno bravi siamo noi che non le sappiamo difendere/valorizzare, le Pale. Non che sia una insidia che altri ne sfruttino l’immagine, anzi. Di certo, però, è una inerzia nostra rimanere indifferenti di fronte a tale fenomeno.

(G) In linea di principio l’immagine di un territorio è un bene della collettività tutta, non solo di quella ivi stabilmente stanziata. Dunque, sempre in linea di principio, tutto ciò che la vista come percezione sensoriale dell’uomo è in grado di catturare, è e deve rimanere nella libera utilizzabilità di tutti. Vi è però un limite.

Non se ne fa, ovviamente, solo una questione di legittimazione allo sfruttamento dell’immagine, data dalla vicinanza geografica di chi l’adopera, ad esempio della Val di Fiemme, che costantemente cattura l’immagine dello spigolo nord del Cimon della Pala. Non è questo l’approccio corretto al problema. Nessuno può, infatti, seriamente mettere in discussione che dalla Val di Fiemme (a onor del vero non da tutta) si vede lo spigolo del Cimone. Ed allora va da sé che lo sfruttamento della sua immagine, anche a mezzo di potenti teleobbiettivi, si configura in linea di principio come attività lecita.

Non se ne fa nemmeno una questione di lontananza geografica. Ad esempio dal vicentino, in particolare dalla sede di una nota azienda casearia, di certo non si può scorgere il sasso di Fosna; come pure dalla Val di Non (sede di una altrettanto nota azienda della frutta) non è possibile ambire, seppure solo con la fantasia, a collocare sulla cima dei Lastei l’enorme e simpatico cane raffigurato in una oramai trascorsa pubblicità. Anche ciò è di per sé, a mio avviso, attività lecita, sempre nell’ottica della libera utilizzabilità dell’immagine del territorio in senso lato, in qualunque sua parte.

(A) Un limite al fenomeno va comunque ricercato, dimodoché chi utilizza per il futuro le suddette immagini sia quantomeno responsabilizzato sui principi esposti e per converso chi, invece, è deputato istituzionalmente a difenderlo il territorio, sappia che ha un dovere in tal senso. Non me ne vogliano taluni amministratori locali per il richiamo formale, che tutto sommato prima o poi dovevano anche attendersi, visto che gli stimoli sull’argomento non sono nuovi.

(G) Il territorio è un elemento costitutivo del Comune e come tale esso deve ricevere una tutela addirittura poziore rispetto a tutti gli altri beni pubblici, anche, se del caso, con riferimento al solo fenomeno della usurpazione che altri ne facciano della immagine o di parte di essa che lo rappresenta, che non può mai rimanere disgiunta (l’immagine) dalla riferibilità toponomastica con l’elemento fisico/materiale del bene medesimo, nell’area geografica (località) in cui esso si trova. Costituisce, dunque, preciso dovere istituzionale (degli amministratori) la difesa anche di questo essenziale elemento, benché esso assuma nell’ordinamento una connotazione tipicamente immateriale.

Il punto di diritto a me pare facilmente estrapolabile dai principi generali del nostro ordinamento: “chiunque, che per scopi commerciali utilizza l’immagine del territorio o di una sua parte, raffigurandola in modo palese nello slogan pubblicitario del prodotto, deve indicarne espressamente l’origine, la dislocazione geografica ed il toponimo, in modo tale da non ingenerare nel consumatore confusione, od ancor peggio, convinzione che il prodotto commerciale nasca, si sviluppi e si esaurisca in un contesto ambientale strettamente collegato all’ubicazione dell’azienda di produzione del bene, proprio in quanto abbinata all’immagine. Si creerebbe in tale caso una alterazione della genuinità del prodotto, data dallo scollamento territoriale tra questo e l’immagine utilizzata senza alcuna specificazione sulla sua effettiva ubicazione.

A parte un pizzico di tecnicismo, che mi sarà perdonato, da questa ipotetica massima è d’uopo partire per affrontare il problema. Sui criteri di determinazione di un eventuale quantum indennitario/risarcitorio ci si può sbizzarrire (di questi tempi). Se andassimo, ad esempio, in base al volume dell’oggetto/immagine illecitamente usurpata (leggasi l’imponentissima Cima dei Lastei), sarebbero dei “guai” seri per l’azienda frutticola della Val di Non; decisamente meno seri sarebbero i “guai” per l’azienda casearia del vicentino, che tutto sommato ha usurpato il minuscolo Sasso di Fosna. Un tanto al m3 (metro cubo) non pare in definitiva un azzardo insostenibile.

In estrema sintesi e ritornando all’esempio concreto, la summenzionata azienda della Val di Non nella sua pubblicità avrebbe dovuto, in accoglimento di questa tesi, indicare espressamente, nella immagine utilizzata, che si trattava della Cima dei Lastei (il toponimo), ubicata in Val Canali – Primiero – Trentino orientale (la collocazione geografica).

Dato che, però, tale ditta in quella occasione pubblicizzava anche un concorso a premi che prevedeva la vincita di un soggiorno in strutture alberghiere ubicate solo nella Val di Non o giù di lì (in ogni caso non certo nel Primiero), è evidente che lo slogan avrebbe perso tutto il suo potenziale di convincimento commerciale, ove si fosse palesata l’origine geografica dell’immagine così raffigurata.

Non vi è chi non veda, infatti, come dal rispetto di tale basilare/doveroso principio, molto probabilmente il fenomeno dell’usurpazione impropria dell’immagine del territorio “altrui” potrebbe cessare con impressionante automatismo. Chi, infatti, sarebbe disposto ad accettare di pubblicizzare commercialmente un suo prodotto, utilizzando immagini di territori ubicati altrove, esplicitandone toponimo e provenienza geografica ?

Ciò comporterebbe, dal lato di chi utilizza l’immagine in modo conforme alla legge, la neutralizzazione del potenziale pubblicitario (sarebbe come “darsi la zappa sui piedi”); dall’altro lato, per l’ente esponenziale sul cui territorio si trova il bene impropriamente sfruttato, il giusto seppure indiretto corrispettivo non patrimoniale. Il rovescio della medaglia è, che il rispetto del summenzionato principio toglierebbe molto probabilmente a chiunque l’interesse a pubblicizzare le “nostre” montagne (per noi pubblicità gratuita, benché illegittima), con il che sorgerebbe un altro inquietante dubbio. Ma “noi” le promuoviamo/pubblicizziamo adeguatamente le nostre montagne ? Sarebbe, ad esempio, utilizzabile l’istituto della concessione amministrativa –anche in tesi onerosa- di uso dell’immagine ? Io penso assolutamente di si; per esempio attraverso un semplice disciplinare che regoli anzitutto l’assenso da darsi a cura dell’ente esponenziale di riferimento (un controllo previo sulla opportunità di concedere l’uso, se del caso anche gratuitamente, dell’immagine [in sostanza che il prodotto la meriti], per passare poi eventualmente alla definizione del quantum debeatur.

(P-A) L’argomento merita approfondimenti, soprattutto sulle conseguenze (benefiche in termini di pubblicità indiretta), che possono derivare, ad esempio, dal fatto in sé di pubblicizzare una volontà istituzionale, ovviamente anche solo astratta, di difenderle le “nostre” montagne, ad ogni costo. Anche questo è commercio; nuovo, grintoso, ma (per chi lo capisce) pur sempre commercio. Viva la concorrenza (possibilmente) leale.

(*) Avvocato del foro di Trento

avvertenze: il presente documento include argomenti e principi non esclusivamente giuridici in senso stretto, bensì anche politici ed amministrativi. E’ parso conveniente dare al tema un taglio misto, anche per renderne più interessante la lettura. Dunque qua e là nel testo, in apertura di paragrafo, è stato specificato il contenuto offerto al concetto ivi espresso: (S) storico (P) politico, (A) amministrativo, (G) giuridico.

Come noto, il ricorso straordinario al Capo dello Stato, normato nel suo intricato incedere dagli artt. 8 e segg. del D.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, è esente dal pagamento del contributo unificato, in quanto soggetto alla sola allegazione della normale marca da bollo ad uso amministrativo.

Le posizioni “processuali” che sorgono per effetto della notifica del ricorso straordinario, collimano perfettamente con quelle tipiche del processo amministrativo avanti l’A.G.A.. Vi è un ricorrente, una amministrazione intimata che ha emanato l’atto, e solo eventualmente il controinteressato.

Non rilevano, invece, ai fini che ci occupano, le abbastanza contorte modalità da seguirsi dopo la notifica del ricorso, al fine di farlo pervenire nella sua sede naturale, ovverosia al Ministero competente in sede romana, ex art. 9 D.P.R. cit.. Non si dubiti, tuttavia, della efficienza dell’Ufficio competente costituito in seno alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, che più che tempestivamente provvede alle comunicazioni attinenti l’individuazione del Ministero competente, cui trasmette immediatamente il fascicolo.

Ciò che rileva è, invece, la facoltà concessa ai controinteressati dall’art. 10 del citato D.P.R., di trasporre il ricorso (già a tutti gli effetti pendente aventi il Capo dello Stato) in sede giurisdizionale, da esercitarsi a pena di decadenza entro il termine di giorni 60 dalla notificazione del ricorso stesso.

Recita poi la norma –e veniamo al dunque- che “in tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente (per territorio), nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati e il giudizio segue in sede giurisdizionale…”.

Appare di tutta evidenza che, da un lato la trasposizione in sede giurisdizionale avviene nell’esercizio di una mera facoltà di cui è titolare il solo controinteressato, dall’altro e per converso, che il ricorrente originario viene messo, dalle scelta della trasposizione, in una posizione di soggezione processuale.

Tale facoltà non è esente da oneri per il ricorrente originario, che, per l’appunto, deve a pena di decadenza costituirsi nel giudizio così unilateralmente trasposto.

Il tenore lettera della norma di cui all’art. 10 D.P.R. cit. pare assai chiaro. Avviene in caso di esercizio di detta facoltà una inversione -almeno sul piano formale- della  posizione processuale delle parti, poiché il ricorrente originario si deve (solo) costituire nel nuovo giudizio, che, è bene rammentarlo, sotto il profilo processuale è già pendente per effetto della notificazione dell’atto di trasposizione fatta dal controinteressato, che per ciò avanti l’A.G.A., ai fini della regolarizzazione degli aspetti tributari, non potrà che diventare il ricorrente formale.

Ed invero, il ricorrente originario si limita expressis verbis, in base alla norma, ad “insistere nel ricorso” (cfr. sempre l’art. 10 D.P.R. cit.).

Non pare ammissibile, dunque, che l’esercizio di una facoltà del controinteressato, consistente appunto nella scelta di trasporre il ricorso in sede giurisdizionale, esponga sic et simpliciter il ricorrente originario –che si costituisce soltanto nel nuovo giudizio- al pagamento del contributo unificato, solo perché –ed ecco la seconda anomalia- la legge gli impone, peraltro sotto pena di decadenza, di depositare nella segreteria del Giudice competente l’atto di costituzione.

La semplice lettura dell’art. 14 del D.P.R. 115/2002, recante norme in materia di contributo unificato, potrebbe trarre in inganno, poiché essa dice espressamente che “la parte che per prima si costituisce in giudizio, (oppure) che deposita il ricorso introduttivo… è tenuta al pagamento contestuale del contributo unificato”.

Entrambe le casistiche possono apparentemente trovare applicazione al caso della trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale. La locuzione “costituzione in giudizio”, evidentemente dedicata al processo civile (come del resto reca la rubrica dell’articolo) trova il suo corrispondente letterale nel dettato dell’art. 10 del D.P.R. cit., come pure trova corrispondenza, nella medesima norma, la locuzione deposito del ricorso rectius “dell’atto di costituzione”, che invece è tipicamente dedicata al processo amministrativo.

L’architettura della norma tributaria è stata però evidentemente studiata tenendo conto del potere dispositivo della parte processuale che deliberatamente sceglie di agire in giudizio, vuoi con le forma della citazione, vuoi con quelle del ricorso avanti l’A.G.O. o avanti l’A.G.A., cioè nel senso del tipico sistema processuale tradizionale, che mal si attaglia al caso specialissimo della trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, che costringe il ricorrente originario a subirla senza rimedi oppositivi.

Nello specifico caso della trasposizione si viene, infatti, a creare una fase processuale intermedia, che inizia con la notifica dell’atto di opposizione del controinteressato  (che assume dunque la veste di ricorrente formale) e che si conclude con la notifica dell’atto di costituzione del ricorrente originario (che assume la veste di resistente).

In buona sostanza appare assai diverso, sotto il profilo degli effetti decadenziali, il caso del ricorrente tradizionale che ha notificato il ricorso e che dunque sia naturalmente obbligato al pagamento del contributo unificato in sede di deposito, dal caso in cui il ricorrente originario avanti il Capo dello Stato (giudice naturale), che ha deliberatamente scelto tale mezzo di tutela, si veda costretto al pagamento del (con)tributo per effetto di una scelta processuale altrui.

Appare così evidente, che l’inversione delle posizioni processuali, in situazione di litis pendenza (n.b. è già avvenuta la notifica ed il deposito dell’originario ricorso), impone di ritenere, sotto pena di una evidente iniquità del sistema- che l’obbligato alla corresponsione del contributo unificato sia il controinteressato  (ricorrente formale avanti l’A.G.A.) che ha esercitato la facoltà di trasposizione.

Non da ultimo, nel silenzio della legge (e nella scarsità della pratica), ci si deve altresì chiedere se l’art. 14 del D.P.R. 115/2002 possa in ogni caso applicarsi alla trasposizione del ricorso straordinario, ciò nella misura in cui non vi è alcun obbligo espressamente imposto dalla legge, di depositare a cura dell’opponente (ricorrente originario) il ricorso già pendente avanti il Capo dello Stato (nella norma si parla solo di deposito dell’atto di costituzione notificato), potendosi ritenere, invece, che vi sia un obbligo a cura della cancelleria del Giudice amministrativo di fare richiesta al Ministro competente del fascicolo contenente l’originale del ricorso notificato, cosicché non vi sarebbe né una parte che si costituisce per prima, né il deposito di un ricorso.

Infine, ma solo per creare spunti di riflessione sistematica, viene da guardare con attenzione agli artt. 3, 23 e 25 della Costituzione. I principi di uguaglianza (delle parti nel processo); del divieto di imporre prestazioni patrimoniali se non in base alla legge (non è così certa la possibilità del ricorso all’analogia in codesto caso); e di precostituzione del giudice naturale (la scelta del Capo dello Stato come mezzo di tutela) sono rispettati nel caso che ci occupa? Il tema è, forse, meritevole di più autorevoli approfondimenti.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI TRENTO

Sezione distaccata di Borgo Valsugana

In composizione monocratica in persona della dott.ssa Francesca Petrucciani ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al n. 22/2006 RG e vertente tra

COMUNE DI FIERA DI PRIMIERO, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Trento, via Paradisi, 15/5, presso lo studio degli avv.ti Marco Dalla Fior e Andrea Lorenzi, che lo rappresentano e difendono con l’avv. Paolo Stella Richter per procura a margine dell’atto di citazione

Attore

E

COMUNE DI SIROR, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Transacqua, viale Piave, 49/A, presso lo studio legale dell’avv. Luca Gadenz, che lo rappresenta e difende con l’avv. Ivone Cacciavillani per procura a margine della comparsa di costituzione e risposta.

Convenuto

Oggetto: rivendica e usucapione di bene immobile.

Conclusioni: all’udienza del 14.2.2008 i procuratori delle parti concludevano come da verbale:

per l’attore: “accertare e dichiarare che il Comune di Fiera di Primiero è titolare per i titoli di cui all’atto introduttivo in riassunzione della proprietà della p.f. 2031 e della parte boscata della p.f. 2028 in PT 60 C.C. Siror; in subordine accertare e dichiarare l’intervenuta usucapione in favore dell’attore della proprietà della p.f. 2031 e della parte boscata della p.f. 2028 in PT 60 C.C. Siror, in ulteriore alternativo subordine accettare e dichiarare che l’attore è titolare per i titoli di cui all’atto introduttivo di riassunzione della proprietà del soprassuolo boscato delle pp.ff. 2028-2031; ancora in ulteriore alternativo subordina accertare e dichiarare l’intervenuta usucapione in favore dell’attore del soprassuolo boscato delle pp.ff. 2028-2031”;

per il convenuto come in comparsa di costituzione e risposta – le cui conclusioni sono riportate nello svolgimento del processo – con domanda riconvenzionale, insistendo in tutte le eccezioni in rito e in merito proposte, non accettando il contraddittorio su domande nuove.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex art. 29 L. 1766/27notificato il 12.603 il Comune di Fiera di Primiero chiedeva al Commissario Liquidatore per gli Usi Civici che fosse accertato, occorrendo con effetto costruttivo, che al ricorrente spettava il diritto di legnatico sulle pp.ff. 2028 e 2031 C.C. Siror e che fosse ordinato al Comune di Siror di cessare qualsiasi turbativa di tale diritto.

Si costituiva il Comune di Siror eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del Commissario Liquidatore, sostenendo che il petitum sostanziale fatto valere riguardava la proprietà parziaria del fondo secondo il diritto austriaco all’epoca vigente limitatamente al bosco insistente sulle due particelle; nel merito deduceva l’inesistenza dell’uso civico nella Provincia di Trento.

Il Comune convenuto proponeva quindi ricorso per regolamento di giurisdizione alla Corte di cassazione; il Comune ricorrente resisteva con controricorso.

Con sentenza del 6.7.2006 la Corte di Cassazione affermava la giurisdizione del giudice ordinario in quanto i titoli invocati dal ricorrente erano in equivoci nell’attribuire allo stesso la proprietà del soprassuolo e non era stato neppure dedotto l’esercizio da parte degli abitanti del comune del diritto di legnatico.

Con atto di citazione ritualmente notificato il Comune di Fiera di Primiero riassumeva il giudizio citando il Comune di Siror affinché fosse accertato e dichiarato che il Comune attore era titolare della proprietà delle pp.ff. 2028 e 2031 C.C. Siror e, in subordine, l’intervenuta usucapione in favore dell’attore delle due particelle.

Il Comune attore esponeva:

-      che la pronuncia della Cassazione, avendo ritenuto che il petitum non riguardava il legnatico, di competenza del Commissario agli Usi Civici, non consentiva di proseguire l’azione di accertamento del diritto di legnatico originariamente proposta;

-      che l’attore aveva quindi interesse a coltivare in questa sede la diversa azione di accertamento della proprietà delle due fondiarie, in quanto era pacifico che il Comune di Fiera era proprietario del soprasuolo delle stesse, ed intendeva però dimostrare di essere anche titolare della proprietà piena, poiché l’intavolazione al Comune di Siror era stata frutto di un errore;

-      che le due particelle erano i campivoli delle Malghe Crel e Tognazza e che all’esito di un giudizio iniziato intorno al 1872 e articolato in tre gradi era stato accertato che la proprietà dei due fondi spettava all’attore;

-      che infatti la sentenza di primo grado del 1886 aveva stabilito che al Comune di Fiera di Primiero spettava la proprietà dei boschi Tognazza, Crel e Fratazza mentre al Comune di Siror spettava il diritto di pascolo sugli stessi e il diritto di ritenere le piante esistenti sulla Malga Fratazza;

-      che in particolare la motivazione della pronuncia aveva evidenziato che la convenzione del 12.9.1849 con cui lo Stato aveva al Comune di Siror la proprietà di alcuni terreni boschivi precisava che veniva accordato l’uso del legname di Tognazza, Crel e Fratazza; che invece con la convenzione del 22.9.1949 era stata ceduta al Comune di Fiera la proprietà dei boschi Tognazza, Crel e Fratazza riservando a Siror il diritto di pascolo e quindi le sezioni pascovile appartenevano a Siror; che la decisione della Commissione provinciale per il regolamento degli oneri fondiari del 1869 aveva imposto al Comune di Fiera di rispettare i campivoli delle malghe Tognazza, Crel e Fratazza, cosa che non avrebbe avuto senso se il Comune di Siror fosse stato proprietario di tali fondi; che la convenzione citata affermava che il Comune di Siror aveva il solo uso del pascolo sulle malghe e che il Comune di Siror non era citato nemmeno tra i proprietari confinanti dei terreni in questione;

-      che la sentenza di appello aveva invece riformato la decisione di primo grado ritenendo che le piante sono pertinenza del suolo e appartengono al proprietario stesso, e che quindi le piante esistenti sui campivoli appartenevano al comune di Siror;

-      che la sentenza del 1887 della Corte di Giustizia di Vienna aveva riformato quella di appello stabilendo che la proprietà dei boschi Tognazza, Crel e Fratazza era del Comune di Fiera mentre i diritti d’uso su pascoli e piante spettavano al Comune di Siror, ma a tale definitiva pronunciata non era seguita l’intavolazione al comune attore;

-      che nel 1926 i due comuni avevano stipulato una transazione nella quale si riconosceva la proprietà del comune di Fiera su terreni in questione e il Comune di Siror rinunciava ai diritti di uso civico, ma tale transazione non si era mai perfezionata;

-      che con il successivo impianto del Libro Fondiario l’intavolazione non aveva seguito il criterio posto dalla sentenza della Corte di Vienna ma quello dell’usucapione;

-      che comunque sussistevano i presupposti per l’usucapione in favore del comune attore di tali fondi.

Si costituiva il Comune di Siror, contestando quanto ex adverso dedotto e chiedendo che la domanda attorea fosse dichiarata nulla per indeterminatezza e comunque respinta; in via riconvenzionale che, nel caso in cui fosse riconosciuta l’usucapione in favore dell’attore, fosse accertato e dichiarato che il Comune di Siror era divenuto proprietario per usucapione del complesso malghivo Malga Crel, rappresentato dall’ufficio principale, dalla stalla limitrofa, dalle perinenzialità ed anditi, della strada di accesso agli immobili, tutti con il relativo sedime, confermando così per il medesimo titolo anche la proprietà del campivolo in campo allo stesso; che il Comune di Fiera di Primiero fosse condannato al risarcimento in favore del Comune di Siror per il favore delle piante nel tempo illecitamente sottratte dai fondi oggetto di causa, e in subordine per indebito arricchimento, con interessi e rivalutazioni fino al saldo;

che fosse disposta la confinazione dei fondi con apposizione dei termini della p.f.2028 rispetto alla p.f 2029 di Siror e della p.f. 2031 rispetto alla p.f 2031 di Siror.

Il convenuto esponeva:

-      che dopo l’atto di impianto del Libro Fondiario qualunque titolo, pretesa o possesso progresso che chiunque avrebbe potuto far valere aveva perso ogni possibilità di essere opposto a terzi nell’ordinamento attuale e quindi  non era più possibile far valere titoli antecedenti;

-      chi infatti al termine delle operazioni ricognitive delle situazioni proprietarie della zona era stato formato il verbale di impianto del Libro Fondiario con la formazione della relativa partita tavolare e l’assegnazione dei fondi in questione al Comune di Siror, con l’ausilio dei “fiduciari”, dei “titoli”, delle “testimonianze” e dei “sopraluoghi” imposti dalla legge tavolare, avendo il Comune di Siror dimostrato l’usucapione in suo favore;

-      che tale titolo proprietario era già ottenuto in precedenza dal Comune di Siror per effetto di decreto di assegnazione del 1941 del Regio Commissario per la liquidazione degli usi civici che attribuiva la natura di uso civico a tali fondi e la proprietà al Comune di Siror, il tutto senza opposizione da parte del Comune di Fiera di Primiero;

-      che tale decreto dal 1941 era stato poi confermato nel 1983 anche in questo caso senza opposizione del Comune attore;

-      che gli artt. 1 e 5 della legge del 25 luglio 1971 sull’istituzione dei nuovi Libri Fondiari prevedevano un’articolata procedura a seguito della quale si verificava la perdita delle pretese che non erano state fatte valere nei confronti dei terzi che avevano acquistato in buona fede sulla base del Libro Fondiario;

-      che la pretesa attorea era fondata su titoli, quali la sentenza della Corte di Vienna, che accertavano in campo all’attore esclusivamente la proprietà delle piante e non del suolo, e quindi la relativa pretesa era inammissibile ex art. 956 c.c. ed anche per contrasto con la legge tavolare che non ammette tale istituto;

-      che la domanda di usucapione proposta in via subordinaria era inammissibile in quanto le fondiarie in questione erano state assegnate in proprietà al Comune di Siror con aggravio di terre di uso civico e non erano quindi usucapibili;

-      che comunque difettavano i requisiti dell’usucapione in quanto nell’epoca fascista, e fino al 1946, i due comuni in causa facevano parte dell’unico Comune di Primiero;

-      che le fondiarie oggetto di usucapione erano collocate all’interno di un anello di terreno di proprietà del Comune di Fiera di Primiero, ma sulla p.f. 2028 era collocata la Malga Crel, pacificamente di proprietà del Comune di Siror e dallo stesso sempre affittata a terzi, con il circostante campivolo, mentre il bosco occupava solo alcune zone alle estremità, tanto che i tagli della legna effettuati dall’attore avevano colpito essenzialmente zone esterne rispetto a tale fondo, interessandolo per delle aree modestissime;

-      che invece la p.f. 2031 era rappresentata quasi interamente dal bosco e come l’altra solcata da una strada di uso pubblico, ma anche in questo caso le sezioni forestali interessate dal taglio da parte del Comune di Fiera di Primiero coprivano solo una piccola parte della particella in questione;

-      che per entrambi i fondi era incerto il confine con la proprietà dell’attore limitrofa e comunque il Comune di Siror aveva sempre contestato il taglio delle piante da parte del Comune di Fiera che, peraltro, era l’unico atto compiuto dallo stesso per vantare il possesso del fondo;

-      che invece il Comune di Siror aveva sempre provveduto alla maturazione della strada di accesso alla Malga Crel, strada insistente sulla p.f. 2028, mentre l’affittuario della malga aveva anch’egli abbattuto negli anni le piante sull’area boscata circostante, e fatto pascolare gli animali anche sulla p.f. 2031;

-      che il Comune di Siror aveva quindi diritto al ristoro patrimoniale del danno costituito dal taglio delle piante da parte del Comune di Fiera, in alternativa in via di ingiustificato arricchimento, e comunque chiedeva in subordine l’accertamento della usucapione in suo favore della Malga Crel e delle sue pertinenze.

Con la memoria ex art. 183 VI comma c.p.c. l’attore precisava le conclusioni chiedendo che fosse accertato e dichiarato che il Comune di Fiera di Primiero è titolare per i titoli di cui all’atto introduttivo in riassunzione della proprietà della p.f. 2031 e della parte boscata della p.f. 2028 in PT 60C.C. Siror; in subordine che fosse accertata e dichiarata l’intervenuta usucapione in favore dell’attore della proprietà della p.f. 2031 e della parte boscosa della p.f. 2028 in PT 60 C.C. Siror; in ulteriore alternativo subordine che fosse accertata e dichiarata l’intervenuta usucapione in favore dell’attore della proprietà della p.f 2031 e della parte boscata della p.f. 2028 in PT 60C.C. Siror; in ulteriore alternativo subordine che fosse accertato e dichiarato che l’attore è titolare per i titoli di cui all’atto introduttivo di riassunzione della proprietà del soprassuolo boscato della pp.ff 2028-2031; ancora in ulteriore alternativo subordine accertare e dichiarare l’intervenuta usucapione in favore dell’attore del soprassuolo boscato delle pp.ff. 2028-2031.

Il convenuto eccepiva la novità delle domande così introdotte.

La causa veniva istruita mediante l’acquisizione della documentazione offerta.

Precisate quindi le conclusioni all’udienza del 14.2.2008 la causa era trattenuta in decisione con concessione dei termini di legge per comparse conclusionali.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Domanda di accertamento della proprietà dell’attore sulla base dei titoli prodotti con l’atto di citazione.

Tale domanda deve essere respinta in quanto infondata.

E’ pacifico che le due particelle fondiarie oggetto della domanda siano state intavolate, con l’impianto del Libro Fondiario, in favore del Comune di Siror; l’attore ha infatti chiesto l’accertamento della titolarità delle stesse sulla base di titoli antecedenti, ovvero i pronunciamenti della corte territoriale e della Corte di Vienna sulla controversia insorta tra i due Comuni.

Di contro il Comune di Siror convenuto ha eccepito la incontestabilità delle risultanze del Libro Fondiario rispetto a pretese antecedenti non fatte valere con l’apposito procedimento e quindi mediante opposizione sollevata al momento dell’intavolazione.

La questione degli effetti dell’impianto del Libro Fondiario è stata esaminata dalla giurisprudenza di legittimità, che ha evidenziato come “Nei territori delle province di Trento, Bolzano , Gorizia e Trieste, in cui vige, ai sensi del R.D. 28 marzo 1929 n. 499, il sistema tavolare basato sul principio della pubblicità costitutiva, si è attuato, con l’impianto dei libri fondiari, un nuovo “stato civile” dei beni immobili subentrato a quello emergente dai libri pubblici già esistenti ed al preesistente sistema di “archiviazione” regolati dalla legislazione austriaca, attraverso una complessa procedura di approntamento e pubblicazione del progetto del libro fondiario per ciascun mandamento o comune censuario, di diffida a produrre le insinuazioni, entro il prefissato termine, di diritti tavolari che si assumono acquistati “prima dell’aprimento del nuovo libro fondiario e non risultanti dalle iscrizioni in esso contenute”, di indagine (“per trattazione”) di ufficio, da parte della Commissione per l’impianto dei libri fondiari, svolta in contraddittorio con ogni altro interessato, sulla fondatezza delle insinuazioni, di modificazione a seguito di accordo degli interessati o, in mancanza, di decisione passata in giudicato. Ne consegue che i diritti che non sono stati iscritti nei nuovi libri fondiari non possono essere opposti ai terzi aventi causa “sulla fede” di questi libri, a meno che non si tratti di diritti di servitù rustiche di via e di acquedotto acquistati per usucapione in territori della contea principesca del Tirolo che, in base alla legge 17 marzo 1897 n. 77 del Bollettino Leggi Imperiali (valevole, appunto, per la contea principesca del Tirolo), non debbono essere iscritti nel libro fondiario ed, in base all’art. 23 della legge n. 9 Bollettino Leggi Provinciali del 1897, “non si comprendono di ufficio nei rilievi, ma solo dietro unanime proposta delle parti” (Cass. 1463/95).

Di conseguenza in linea di massima non sono ammissibili pretese di diritto preesistenti non iscritti al Libro Fondiario nei confronti dei terzi acquirenti sulla fede dell’iscrizione tavolare.

La corte ha però anche precisato che “Nel sistema tavolare, l’effetto della costituzione, del trasferimento o dell’estinzione dei diritti reali immobiliari, a seguito dell’iscrizione nel libro fondiario, è assistito da una presunzione di legittimità a favore dell’intestatario, la quale, a prescindere da eventuali reclami contro il decreto di intavolazione, può essere vinta mediante prova contraria, da parte di chi assuma la lesione del proprio diritto, con azione di rivendicazione davanti al giudice ordinario” (Cass. 388/2001, 6332/80).

Nel caso di specie, poiché la pretesa attorea non viene fatta nei confronti di un terzo acquirente in buona fede, ma noi confronti della stessa controparte con la qual erano già sorte in passato controversie in ordine di diritti spettanti sui beni oggetto della domanda, deve ritenersi che il Comune attore possa far valere la pretesa sussistenza di un diritto di proprietà contrastante con quanto risultante dal Libro Fondiario; poiché, tuttavia, l’iscrizione tavolare in favore del convenuto è assistita, come visto, dalla presunzione di legittimità, all’attore incombe la rigorosa prova del proprio titolo di proprietà.

L’attore ha sostenuto che le convenzioni del 12.9.1849 e 22.9.1849, con le quali la proprietà delle particelle in questione sarebbe stata caduta al Comune di Siror, sono superate dalla sentenza della Suprema Corte di Vienna del 1887 che ha confermatola sentenza di primo grado, riconoscendo la proprietà delle particelle al comune di Fiera di Primiero.

Esaminate le sentenze menzionate deve rivelarsi che, coma già affermato dalla Corte di Cassazione nella pronuncia in punto di giurisdizione, tali titoli riguardano l’attribuzione al Comune di Fiera di Primiero della proprietà delle piante esistenti in determinati tratti di terreno ma non interessano, invece, in alcun modo la proprietà del suolo.

In particolare la sentenza di primo grado, poi confermata da quella della Suprema Corte di Vienna in riforma della contraria sentenza di secondo grado, ha pronunciato sulla domanda proposta dal Comune di Siror di accertamento in suo favore della proprietà delle piante esistenti e crescenti negli spazi dei campivoli dell’alpe Tognazza, Crel e Fratazza, con accertamento della non titolarità del Comuni di Fiera di tali piante.

La sentenza ha stabilito che appartenevano al Comune di Fiera di Primero le piante dei campivoli dell’alpe Tognazza, Crel, mentre appartenevano al Comune di Siror le piante esistenti e crescenti nel campivolo dell’alpe Fratazza (sentenza doc. 14 fascicolo attoreo).

All’esito del secondo grado la Corte suprema di Giustizia del Tirolo e Voralberg riformava tale pronuncia ritenendo che erano di proprietà del Comune di Siror tutte le piante esistenti e crescenti nei campivoli delle alpi Tognazza, Crel e Fratazza, in quanto, essendo riconosciuta dal Comune di Fiera di Primiero la proprietà del Comune di Siror sui campivoli Tognazza, Crel e Fratazza, e non avendo il Comune di Fiera di Primiero manifestato alcuna riservatezza a tal proposito nelle convenzioni intervenute tra i due Comuni, la proprietà dei campivoli doveva essere ritenuta estesa anche alle parti boscose (sentenza doc. 15 fascicolo attoreo).

La Suprema Corte di Giustizia di Vienna riformava la sentenza di secondo grado confermando quello di primo (doc. 16 fascicolo attoreo); rilevante in questa sede è in particolar modo la motivazione di tale pronuncia, nella quale si afferma che nelle convenzioni intercorse tra i due Comuni non si intendeva decidere della proprietà del suolo ma esclusivamente regolare i diritti di pascolo e di far legna; la sentenza precisa che nei rapporti tra alpe e sezioni boschive l’ente dominante è l’alpe e la malga, consiste non nei soli campivoli ma nel diritto di pascolo in tutta l’estensione entro cui giacciono i campivoli, e che l’alpe, la malga ed il complesso dei diritti che si intendono sotto questa parola competono all’attore Comune di Siror; la sentenza conclude che al Comune di Siror non spettano le piante esistenti nei campivoli in quanto, non avendo le convenzioni oggetto di causa riguardo la proprietà degli stessi, nemmeno può ritenersi che le piante ivi esistenti appartengono al proprietario del suolo.

Tali pronunce non possono quindi essere invocate quale titolo a fondamento della reclamata proprietà del suolo ma attengono esclusivamente alla proprietà delle piante; ed infatti le sentenza in questione non furono intavolate, come riconosce lo stesso attore, in quanto oggetto della causa era la proprietà del bosco e non del suolo.

Del resto le stesse convenzioni intercorse nel settembre 1849, rispettivamente, tra l’Erario e il Comune di Siror e tra l’Erario e il Comune di Fiera, richiamate dalle sentenze citate, e, in particolare, quella del 22.9.1849 con la quale l’Erario cedette al Comune di Fiera i boschi Tognazza e Crel, concernevano, come espressamente chiarito nell’incipit e desumibile anche dall’esame dell’intero atto, le pretese del comune riguardo ai boschi e ai legnami di proprietà dello stato; in tali documenti si distingue infatti il termine “boschi” da quello “terreni boschivi” e ciò porta a ritenere che laddove viene utilizzato il termine bosco si intenda il soprassuolo e non la proprietà del terreno; ed infatti tali convenzioni furono alla base della causa intentata dal Comune di Siror per l’accertamento in suo favore della proprietà delle piante, causa conclusasi con la sentenza della Corte di Vienna del 1887 sopra citata.

In ogni caso poi tale atto non potrebbe valere quale titolo a sostegno della proprietà delle pp.ff. 2028 e 2031 in quanto richiama i boschi Tognazza e Crel entro i confini stabiliti in una mappa del 1842 non allegata e non rinvenibile agli atti.

Va anche evidenziato che i titoli invocati dall’attore e sopra esaminati non riguardano tutta l’estensione delle pp.ff 2028 e 2031 ma esclusivamente la zona boschiva, essendo pacifico che la zona della malga e i pascoli circostanti appartengano al convenuto, tanto che lo stesso attore nelle conclusioni precisate nella memoria ex art.  183 VI comma c.p.c. n. 1 ha ridotto la domanda alla “parte boscata” della p.f. 2028.

2.Domanda di usucapione.

La domanda deve essere respinta in quanto infondata.

Risulta infatti pacificamente dagli atti di causa che le particelle in questione rientrano tra quelle destinate ad uso civico; non essendo la circostanza contestata in questa sede e quindi rilevando solo come presupposto della decisione da trattare incidentalmente, la questione rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass. S.U. 3031/2002). Non poteva infatti soccorrere, in tal caso, la pronuncia della Cassazione sull’azione intentata dell’attore innanzi al Commissario agli Usi Civici essendo diversa la domanda fatta valere in tal sede (diritto di legnatico e, nell’interpretazione della Cassazione, proprietà del soprassuolo) rispetto a quella contenuta nell’atto di citazione in riassunzione (rivendica alla proprietà del suolo e usucapione della stessa).

Nel nostro ordinamento i beni di uso civico sono soggetti al regime dei beni demaniali e quindi inalienabili ed inusucapibili, in difetto di un titolo proveniente dall’autorità che ha potere di disporre, non valendo il prolungato possesso a togliere il carattere demaniale a beni riservati al godimento della generalità degli abitanti (Cass. 6231/92, 2692/60); per la stessa ragione, del resto, il Comune non può nemmeno alienare i beni soggetti ad uso civico, a pena di nullità del relativo contratto.

Né può sostenersi che il bene sarebbe usucapibile in quanto l’usucapione è un altro comune e non soggetto privato, poiché i beni soggetti ad uso civico costituiscono demanio comunale (in questo caso del Comune di Siror convenuto) e quindi non possono essere oggetto di appropriazione da parte di altri in difetto di provvedimento di sdemanializzazione, a seguito della cassazione dell’uso civico, da parte del Comune stesso, non rilevando, al riguardo, il soggetto che faccia valere l’usucapione.

Inoltre deve anche rilevarsi che l’attore ha adottato come unica manifestazione del possesso asseritamente esercitato sulle aree boschive in questione esclusivamente il taglio della legna, articolando solo su tale aspetto le prove orali, mentre tale circostanza non è di per sé sola atta a far ritenere sussistente un possesso esclusivo e idoneo all’usucapione delle aree oggetto della domanda.

3.Domande di rivendica e di usucapione del soprassuolo.

Tali domande sono inammissibili in quanto tardive.

Mente, infatti, con l’atto di citazione sono state introdotte esclusivamente le domande di rivendica della proprietà della pp.ff. 2028 e 2031 e di usucapione della stesse, le domande di rivendica e usucapione del soprassuolo sono state proposte per la prima volta con la memoria ex art. 183 VI comma c.p.c..

L’attuale formulazione della norma, infatti, prevede la possibilità di introdurre, con la prima memoria, precisazioni e modifiche delle domande già proposte: la distinzione che va operata la riguardo è quindi quella tra modificazione della domanda (emendatio libelli), consentita, e domanda radicalmente differente (mutatio libelli), non consentita.

Nel caso di specie le domande contenute nella memoria ex art. 183 VI comma devono essere qualificate come domande nuove in quanto, rispetto a quelle dell’atto di citazione, differiscono in tutti gli elementi identificativi, ovvero petitium e causa pretendi: diverso è, infatti, il diritto oggetto della domanda (proprietà del soprassuolo in un caso, proprietà del suolo nell’altro), mentre i titoli a sostegno delle stesse sarebbero in entrambi i casi le convenzioni e la sentenza della Corte di Vienna, ma in un caso verrebbero portati a sostegno della dedotta proprietà del suolo, nell’altro della proprietà del soprassuolo.

Né può sostenersi che la domanda non sia nuova ma solo modificata perché la proprietà del soprassuolo sarebbe contenuta, come un minus, in quella del suolo. La  proprietà del soprassuolo non è infatti una delimitazione esclusivamente spaziale del diritto di proprietà su un fondo ma è un diritto reale superficiario, come desumibile da una serie di dati: in primo luogo la norma dell’art. 956 c.c., introduttiva del divieto di proprietà separate dalle piantagioni rispetto alla proprietà del suolo, collocata proprio nell’ambito del diritto di superficie; inoltre l’analisi del contenuto del diritto di proprietà sul suolo, tenuto conto che il suolo è una mera espressione geometrica come linea, non avendo esso uno spessore e una entità corporea, e risultando fisicamente ed economicamente impossibile concepirlo in modo avulso  dal sottosuolo e dal soprassuolo (anche un filo d’erba si inserisce al disotto della sua superficie e si innalza sulla stessa); infine l’indagine storica sui diritti sulle piantagioni, che negli stati preunitari, quale la zona del Trentino nel periodo in cui apparteneva all’Austria, prevedevano il diritto di macchiatico coma diritto reale superficiario relativo agli alberi vegetanti sul soprassuolo altrui, o una particolare forma di servitù ad platandum. In questo quadro il legislatore del 1942 intervenne per prevedere, nel caso di suolo non destinato all’edificazione, il divieto di costruire diritti reali relativi alle piantagioni e il conseguente formarsi di proprietà separate dalla proprietà del suolo.

Conseguentemente affermare che la domanda di accertamento della proprietà del soprassuolo è compresa in quella relativa alla proprietà del suolo sarebbe come sostenere che la domanda avente ad oggetto la superficie è compresa in quella riguardante la proprietà: si tratta di una diversa pretesa, fondata su un diverso diritto previsto dall’ordinamento, la cui introduzione in corso di causa è suscettibile di ledere il diritto di difesa e il principio del contraddittorio, non avendo altrimenti il convenuto possibilità di difendersi sulla domanda nuovamente introdotta.

Inoltre le domande in esame sono state introdotte non alla prima udienza ma solo nella memoria successiva e, quindi, sono tardive anche con riferimento al termine posto alla reconventio reconventionis dell’attore, che deve aver luogo entro la prima udienza (così come nel sistema previgente doveva essere proposta nell’udienza ex art. 183 c.p.c. e non nelle successive memorie autorizzate ai sensi del V comma della norma); pertanto non rileva la loro eventuale qualificazione come riconvenzionale attorea.

4.Domande riconvenzionali

La prima domanda riconvenzionale è stata proposta dal convenuto per il caso in cui fosse riconosciuta l’usucapione in favore dell’attore ed è pertanto assorbita dalle precedenti pronunce.

Quanto alla domanda di risarcimento e in subordine di indebito arricchimento per il valore delle piante tagliate dal Comune di Fiera di Primiero, va premesso innanzitutto che tale domanda non può considerarsi inammissibile in quanto nuova: infatti l’attore ha eccepito la diversità della stessa rispetto alle conclusioni fatte valere innanzi al Commissario agli Usi Civici, me è lo stesso Comune attore che ha, sulla base della pronuncia della Cassazione sul regolamento di giurisdizione, fatto valere con l’atto di citazione in riassunzione una domanda diversa (accertamento della proprietà e non più diritto di legnatico); di conseguenza, non sussistono dubbi sul fatto che il convenuto a fronte di tale domanda poteva proporre le relative riconvenzionali che prima non aveva introdotto.

Nel merito, tuttavia, il Comune convenuto non ha offerto alcuna prova circa l’entità del taglio, da parte dell’attore, di legna delle aree boschive sulle fonderie in questione, di talché anche la consulenza tecnica sarebbe risultata esplorativa.

La domanda va quindi respinta, sotto entrambi i profili.

La causa deve invece essere rimessa sul ruolo con separata ordinanza per istruire la domanda di apposizione dei termini mediante consulenza tecnica d’ufficio.

La decisione sulle spese va rimessa alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

IL Tribunale di Tento, sezione distaccata di Borgo Valsugana così provvede:

-      rigetta le domande attoree di accertamento della proprietà e di usucapione della p.f.2031 e della parte boscata della p.f. 2028 in PT 60C.C. Siror;

-      dichiara inammissibili le domande attoree di accertamento della proprietà del soprassuolo boscato e di usucapione del soprassuolo boscato della p.f. 2031 e della p.f. 2028 in PT 60 C.C. Siror;

-      rigetta le domande riconvenzionali di risarcimento dai danni e ingiustificato arricchimento;

-      dispone la rimessione della causa sul ruolo come da separata ordinanza;

-      spese rimesse alla sentenza definitiva.

Borgo Valsugana, 26 giugno 2008

Il Giudice

Dott.ssa Francesca Petrucciani

La questione nasce nel processo per opera di una parte processuale, la stessa che è risultata poi soccombente nel giudizio per conflitto di attribuzione avanti la Corte Costituzionale, che -premesse le doverose quanto ovvie rassicurazioni sulla considerata statura morale dei Magistrati- ha sollevato ancora una volta, mirando dunque esclusivamente al sistema processuale, il problema della (il)legittima composizione del Tribunale Amministrativo Trentino.

Si obbietta che con riferimento al Collegio giudicante un membro del Tribunale sia, non solo designato dall’organo legislativo provinciale, ma anche ex lege componente obbligatorio del Collegio stesso assieme ai due altri membri togati e, infine, cosa di non poco conto, che il membro laico assuma, per disposizione organizzativa interna, la funzione di Giudice Relatore in causa promossa contro l’ente che l’ha designato.

Anche solo a mantenersi su una valutazione “di pelle” –quella che normalmente compie il cittadino utente della giustizia- già si avverte, dalla combinazione dei supra elencati fattori, che il sistema processuale amministrativo trentino incarna delle preoccupanti problematicità, se non addirittura delle evidenti criticità.

Questa è la sensazione autentica che un avvocato prova, talvolta nell’interpretare, talvolta nell’udire dalla viva voce del proprio assistito, sentimenti di comprensibile sfiducia in un sistema di giustizia amministrativa così strutturato.

La delicata questione, prima di affondare nei meandri del diritto -tendenzialmente riservati agli operatori- deve passare attraverso due premesse di fondo, che costituiscono il fulcro della tesi qui esposta.

Le premesse si fondano:

da un lato, in via generale, sulla opinione che può formarsi nella coscienza di un cittadino della repubblica (art. 1 cost.), che autonomamente sappia, o che venga opportunamente/doverosamente informato dal difensore (art. 40 cod. deont.), che la sua causa verrà (co)decisa, e nella peggiore delle ipotesi pure istruita e relazionata al Collegio, da un Giudice (artt. 101, 102, 104, 106 cost.) designato dalla medesima amministrazione contro la quale egli agisce per mezzo del processo (art. 24 cost.); giudizio che culminerà con una sentenza resa pro quota in suo nome (art. 101 I° comma cost.);

dall’altro sullo stato d’animo e sulla serenità nel rendere il giudizio, del Giudice laico e per l’effetto del Collegio tutto (art. 101 II° comma cost.), che acquisisca formalmente nel processo, sotto forma di eccezione in senso tecnico, la percezione di non essere “ben tollerato” dal cittadino, anche per il solo fatto di non apparire come soggetto terzo, imparziale ed indipendente, non solo sull’oggetto della causa, ma anche con riferimento alla natura del soggetto che rappresenta la controparte processuale, coincidente in senso lato con il soggetto che designa il membro laico, sul cui atto è da rendere il giudizio (art. 111 cost.).

Emerge da tale evenienza processuale -tutt’altro che “di scuola”- un ambiente entro cui si esercita la giurisdizione, intesa questa come prodotto del rapporto tra magistratura ed avvocatura, quest’ultima in necessario raccordo con la parte assistita, che molto preoccupa per via della assenza o comunque della forte compromissione nelle parti del processo, di quella naturale serenità del (e nel) giudizio, che financo rischia di intaccare la stessa autorevolezza del decisum del Giudice. Non l’autorità, ben si intende.

Non sono, queste, affermazioni forti o dispregiative della istituzione giudiziaria, ma solo lo specchio di un sentimento vero che la gente trentina può provare allorché abbia a sperimentare l’esperienza di un processo amministrativo contro la Provincia, del tutto a prescindere, ovviamente, dall’esito del giudizio o da qualsiasi altro indice statistico legato alle vittorie od alle soccombenze che interessino l’ente autonomo, che nulla rilevano con il problema de qua, che rimane in tutta la sua drammaticità e pietrificazione giurisprudenziale, ancorato ai principi di fondo dell’ordinamento/giurisdizione democratico/a.

Anticipando l’elemento fondante della tesi qui esposta, non vi è chi non veda come una situazione processuale così descritta -a fronte cioè di una formale eccezione sollevata dalla parte nel processo in ordine al difetto, anche solo sulla apparenza, dei requisiti di terzietà, indipendenza ed imparzialità del Giudice laico- possa integrare con una certa naturalezza quantomeno l’ipotesi ricusatoria di cui all’art. 51 II° comma c.p.c..

Chi può, invero, ragionevolmente escludere che una eccezione del genere di quella prospettata, fondata su dubbi legittimi che possono sorgere nel cittadino utente della Giustizia, non sia cosa seria, non sia cioè palesemente destituita di fondamento, provocatoria, dilatoria, prepotente, ma sia, invece, la legittima pretesa di vedere garantiti i più alti valori racchiusi nella nostra Costituzione, fondanti le regole del giusto processo latamente inteso, in cui giust’appunto rientrano i valori della (anche solo apparente) terzietà, indipendenza ed imparzialità del Giudice.

Chi può, inoltre, ragionevolmente sostenere che in tale specifico caso, rappresentato dalla triplice combinazione dei fattori di cui in premessa, che colpiscono il Giudice laico, non nascano quelle gravi ragioni di convenienza regolate dal comma II° dell’art. 51 c.p.c., che devono indurre il giudice ad astenersi ex officio dalla causa, non solo, per l’appunto, in primis in attuazione di quella che si può definire la necessaria “autodiagnosi interna del sistema giurisdizione”, ma anche a fronte della eccezione in tal senso formalmente sollevata nel processo dalla parte in attuazione, in via suppletiva, della “eterodiagnosi” del sistema medesimo.

Pare insomma, questo, un argomento che per la sua portata fondante l’esercizio della funzione giurisdizionale non possa non farsi rientrare nell’alveo della invocata norma processuale, con il conseguente obbligo del Giudice di procedere quantomeno (motivando poi negli atti) nella delibazione concreta del dubbio che nasce in sè o per come gli viene prospettato dalla parte, in ordine alla sussistenza delle garanzie del giusto processo.

Tale norma rappresenta con tutta evidenza una valvola di sicurezza essenziale ed insopprimibile, proprio a garanzia del giusto processo regolato dalla costituzione, a completamento cioè delle condizioni tipizzate in forma di numerus clausus previste, invece, dal I° comma dell’art. 51 c.p.c..

In buona sostanza, non può legittimamente ammettersi nel nostro ordinamento, in ossequio alle regole del giusto processo, che un Giudice non possa nemmeno compiere, od ancora, che la parte non sia messa in grado di eccepire, con possibilità anche astratte di accoglimento, il motivo attinente la sussistenza delle gravi ragioni di convenienza all’astensione del Giudice dal giudizio, di cui appunto parla il comma II° dell’art. 51 c.p.c..

Ed ecco, dunque, manifestarsi in tutta evidenza il cortocircuito del sistema processuale amministrativo trentino, idoneo a mettere in discussione la costituzionalità della norma di attuazione dello Statuto di Autonomia (l’art. 1 del D.P.R. 6.4.1984 n. 426 – istituzione del T.R.G.A. di Trento), la ove, da un lato esso costringe il Giudice a non porsi nemmeno il problema della sussistenza su di sé delle gravi ragioni di convenienza innescanti l’obbligo di astensione (un inammissibile difetto di autodiagnosi interna al sistema), dall’altro provoca l’inammissibilità automatica ex lege della eccezione della parte processuale, proposta sempre sulla asserita sussistenza delle gravi ragioni per astenersi dal giudizio.

Tali evenienze sono offerte dal divieto giuridicamente (ed indirettamente) imposto dalla norma di attuazione dello Statuto, a che il membro laico si possa (venga fatto) astenere dal giudizio, reso tale dalla sua obbligatoria presenza nel collegio giudicante, a questo punto anche in situazioni di acclarata presenza di gravi ragioni di convenienza, tali da suggerire anche solo in astratto la sua astensione.

Si può dunque affermare, oggi, la preoccupante assenza dal processo amministrativo trentino, di una essenziale e primaria garanzia processuale, quale quella offerta dall’art. 51 II° comma c.p.c., che trova il proprio e diretto corrispondente normativo in vari principi della nostra costituzione, di certo prevalenti rispetto alla norma di attuazione dello statuto di autonomia, il cui rango nell’ambito della gerarchia delle fonti appare addirittura deteriore rispetto alla norma processuale invocata, se letta in rapporto alla fonte da cui essa trae “la propria luce”. Ma non è questa la sede per trattare il tema della gerarchia delle fonti, con riferimento alle norme di attuazione dello Statuto di Autonomia trentina.

Nel merito poi, solo per inciso, pare comunque, analizzando la giurisprudenza formatasi in applicazione del citato II° comma, che gravi ragioni di convenienza per ritenere doverosa l’astensione del Giudice siano statisticamente sorte su problematiche molto meno rilevanti, rispetto alla messa in discussione della terzietà, della indipendenza e della imparzialità di un Giudice.

Tale argomentare impone, peraltro, un doveroso passaggio sulla nozione stessa di giurisdizione, intesa nella sua accezione più ampia, a garanzia del cittadino nel cui nome questa viene esercitata. E’ evidente che le cause di astensione e di ricusazione del Giudice di cui agli artt. 51 e 52 c.p.c., comprese le gravi ragioni di convenienza di cui al II° comma dell’art. 51 c.p.c., debbono rimanere tutte incluse nella definizione di giurisdizione, poiché ne costituiscono il fondamento, sia sul piano formale dell’esercizio della funzione, sia su quello sostanziale del rispetto della regola costituzionale posta a garanzia del giusto processo.

Non può dunque nemmeno concepirsi una giurisdizione, sotto il profilo del suo corretto instaurarsi per la celebrazione di un giusto processo, se viene meno tout court la possibilità per il Giudice di verificare nelle forme predette la sua posizione obbiettiva di fronte all’oggetto ed ai soggetti del giudizio.

Insomma, il cittadino/ricorrente, nel cui nome la giurisdizione viene esercitata, assume avverso detto problema una posizione di diritto soggettivo perfetto, ma prima ancora inviolabile e dunque costituzionalmente garantito, di beneficiare di una giurisdizione piena e perfetta anche sotto il profilo della astratta possibilità di diagnosi del sistema, senza che questa possa soffrire –per via di un divieto imposto da una norma di attuazione dello Statuto- la carenza di uno strumento, quale quello della astensione, anche ex art. 51 II° comma c.p.c., che rappresenta uno dei cardini fondamentali per garantire il giusto processo.

Si può dunque ritenere che l’art. 51 II° comma c.p.c. rappresenti, sotto il profilo processuale, la diretta attuazione dei due fondamentali principi racchiusi rispettivamente nell’art. 24 cost. (diritto di difesa) e nell’art. 111 cost. (la garanzia del giusto processo).

Oggi, nel sistema processuale amministrativo trentino, tali garanzie non sussistono, proprio in ragione del disposto normativo di cui all’art. 1 del Decreto istitutivo del Tribunale Amministrativo Regionale.

La questione della ritenuta illegittima composizione del T.R.G.A. trentino può, pertanto, trovare una idonea soluzione (intermedia) anche tutta interna al nostro ordinamento, nel ritenere cioè costituzionalmente illegittima la citata norma di attuazione, anche solo nella misura in cui è ammessa (recte imposta) la presenza nel collegio giudicante del membro laico di nomina provinciale, anche in cause vertenti contro il medesimo ente designante, senza che sia garantita, almeno, la possibilità per codesto Giudice di ponderare la sussistenza dei gravi motivi che suggeriscono rectius impongono una astensione; motivi che emergeranno dal processo per sua stessa volizione (quell’autodiagnosi, sempre da attendersi) o in accoglimento della eccezione sollevata dalla parte (eterodiagnosi necessitata in caso di inerzia del Giudice).

In tutti gli altri casi il problema può anche non porsi, visto e considerato che la ragione fondante della introduzione della figura del membro laico nell’organico del T.R.G.A. di Trento, è da ravvisarsi nell’esigenza eminentemente politica di dare ingresso, nell’esercizio della giurisdizione, a quel patrimonio di conoscenze legate alla specificità delle genti e del territorio trentino, che pare siano essenziali (sic!) al fine di garantire una giustizia speciale calata in una realtà, in effetti, fin che dura, speciale.

L’esercizio della autonomia speciale trentina, per dimostrarsi all’insegna dell’eccellenza, non necessita di interessare anche la funzione giurisdizionale. Ben altre sono le funzioni (quelle legislative ad esempio), atte a valorizzare la specialità trentina. Forse, tornando nel seminato e preso atto del “muro” elevato sul tema dalla giurisprudenza (che comunque non deve scoraggiare il foro), bene farebbe un impulso al legislatore, volto a creare le basi, invece, per una differenziazione/dissociazione in melius della realtà Trentina dalle altre realtà territoriali o giurisdizionali italiane o straniere, del pari caratterizzate dall’esistenza di membri laici nei collegi giudicanti (si veda da ultimo la deludente sentenza 2 luglio 2008 n. 18033 delle SS.UU. della Cassazione, che con sorprendente semplicismo tecnico conferma la bontà dell’impianto del C.G.A. siciliano in punto di presenza dei mebri laici, in quanto ancorato ai “contenuti storico-concreti” dello Statuto di autonomia).

Tornando alle dense pagine della sentenza, il fatto, poi, che esistano qua e là negli ordinamenti degli altri stati membri della comunità europea situazioni analoghe a quella trentina, non equivale di per se alla dimostrazione di aver verificato con completezza –nemmeno a tenere conto della giurisprudenza delle corti europee- la legittimità alla nostra costituzione e alle nostre regole processuali, del sistema processuale amministrativo trentino.

Tutt’altre e più complesse questioni riguardano la composizione della Corte Costituzionale, sulle quali nemmeno mi azzardo ad entrare.

Luca Gadenz
avvocato del foro trentino

È sempre più in uso nel processo amministrativo, allorché si abbia quale controparte l’Autorità amministrativa provinciale o comunale, la prassi dalle medesime adoperata della costituzione in giudizio meramente formale, fondata sulla totalità delle eccezioni processualmente proponibili, sia con riferimento al rapporto sostanziale (l’infondatezza del gravame), sia con riferimento al rapporto processuale (l’inammissibilità o l’irricevibilità del ricorso); tutto ciò a mezzo di formulazioni generiche, talvolta su moduli che appaiono addirittura “pre stampati” (in moderno gergo telematico, col taglia/incolla), non supportate da argomentazione alcuna. In buona sostanza la classica “contestazione delle argomentazioni in fatto e in diritto, per i motivi che si diranno, con espressa richiesta di declaratoria di irricevibilità e/o l’inammissibilità e, comunque, infondatezza, con vittoria di spese ed onorari di giudizio”. Questa la memoria di costituzione tipo.

Tale prassi si pone in palese violazione del generale principio di parità delle parti processuali, che si traduce nella violazione dell’altrettanto pacifica natura (anche) del processo amministrativo come processo di parti, tutti concetti, questi, sotto varie forme saldamente ancorati alla nostra Costituzione (artt. 3, 24 e 111 Cost.), nonché, a livello “superiore”, alla Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo (art. 6).

A ben guardare, da un lato il ricorrente è tenuto a pena di decadenza a dedurre nel ricorso introduttivo tutti i motivi di impugnativa, potendo, al massimo, “permettersi” di trattare gli stessi in modo generico, con l’obbligo però di fornire in ogni caso al Giudice, sin dall’atto introduttivo del giudizio, tutti gli elementi idonei ad individuare i tratti essenziali ed i confini del motivo di doglianza.

Ciò affinché il Giudice medesimo, oppure la controparte, siano quantomeno posti nelle condizioni di eccepire l’eventuale, e se del caso, illegittima proposizione di nuovi motivi nel prosieguo del giudizio, in specie, ad esempio, nella memoria illustrativa finale, oppure nella discussione orale all’udienza di merito.

Non è dato di comprendere, invero, il perché di un ingiustificato, diverso e migliore trattamento “riservato” ex lege/contra legem al resistente, che può così “permettersi”, oltre che di costituirsi in giudizio fuori termine -(i 50 [30+20] giorni previsti dalla legge per la presentazione di memorie, istanze e documenti) altresì di non contrastare sotto alcun profilo, anche minimo, con l’atto di costituzione puramente formale, i puntuali motivi di ricorso.

L’ordinamento, recte la giurisprudenza amministrativa, ha già compiuto, si reputa, uno sforzo interpretativo notevole al fine di rendere meramente ordinatorio il termine di cui all’art. 22 L. TAR, per la costituzione in giudizio del resistente. Di certo l’ordinamento stesso non può andare oltre, non può cioè continuare a permettere, in base al dedotto principio di parità delle parti processuali, che l’atto di costituzione sia in realtà un non atto, un vuoto simulacro.

Tale concetto, oltre che trovare il proprio fondamento nei summenzionati principi generali costituzionali e comunitari, nel silenzio della legge sul processo amministrativo, non può che basarsi sulla formulazione dell’art. 167 c.p.c., regolante il modo di costituzione in giudizio del convenuto nel processo civile, che esplicita in modo chiarissimo che il convenuto, nella comparsa di risposta, “deve proporre tutte le sue difese”.

E poiché il sistema processuale amministrativo, per tutto quanto residua dal dettato della legge speciale che lo regola, è fondato sul principio del richiamo alle norme del (nuovo) processo civile -che a sua volta è fondato sul sistema delle preclusioni e su un rigoroso rispetto del principio del contraddittorio- si può trarre da ciò il ragionevole convincimento che l’atto di costituzione meramente formale, che nulla deduce ed argomenta nella sostanza dei motivi di impugnativa, produca il necessario effetto della rivisitazione, recte della riapertura, del congegno processuale tipico rappresentato dalla memoria illustrativa e dalla gestione orale d’udienza. Ciò allorché la parte costituita in tale insufficiente maniera sviluppi i vari temi solo nel prosieguo del giudizio, in particolare solo nella memoria illustrativa finale. Il disequilibrio che si viene a creare tra le parti in tale contesto è palese e profondamente ingiusto.

Non vi è chi non veda, infatti, come un atto di costituzione meramente formale, costringa il ricorrente ad una non difesa nel prosieguo del giudizio, con conseguente frustrazione delle regole del contraddittorio, la cui lesione si manifesta in particolare, proprio all’atto della memoria illustrativa finale, il cui scopo fisiologico, nella logica processuale, sarebbe anche quello di puntualmente contro dedurre agli argomenti proposti in difesa dalla controparte –spesso per l’appunto totalmente assenti- facendo venire meno o riducendo fortemente la funzione precipua di tale terminale strumento processuale.

Vi sarebbe, in buona sostanza, a totale vantaggio della parte resistente, una illegittima traslazione della funzione della comparsa (recte dell’atto di costituzione) in direzione dell’atto finale del processo, la memoria illustrativa, sul cui contenuto la parte ricorrente può solamente contro dedurre all’udienza pubblica, la quale, però, nel suo fisiologico incedere in base alle generali regole, non tiene affatto conto di tale disequilibrio, atto ad inficiare ancora una volta la parità delle parti processuali, oltre che a ledere la legittima pretesa alla perfezione del contraddittorio.

Tale disequilibrio, invero, trova ulteriore conferma proprio nella attitudine cartolare (anche per scelta difensiva), tipica del processo amministrativo e per converso nella eccezionalità della difesa orale in udienza pubblica, che pone le repliche orali del ricorrente, avverso le difese scritte tardive avversarie, decisamente su un piano deteriore, rispetto alla possibilità di difesa scritta a mezzo della memoria illustrativa finale avverso gli argomenti già esaustivamente sviluppati nell’atto di costituzione esaustivo. E’ una questione sia di sostanza dei temi da trattarsi, che (e soprattutto di) tempistica. Utilizzando il classico gergo avvocatesco, trattasi del tempo che ha il Giudice per “leggersi le carte”.

L’istantaneità dell’udienza pubblica, infatti, per svariate ragioni –non ultima una fisiologica difficoltà in capo ai soggetti processuali nel fissare i concetti oggetto della discussione- ben difficilmente potrà permettere una compita ed esaustiva difesa nel rispetto delle regole del contraddittorio, allorché tutte le difese della parte resistente vengano dispiegate alla fine del giudizio: Si avverte così, in codesti casi, la necessità di un correttivo processuale.

Alla luce di tali valutazioni ed in presenza di tale condotta processuale della pubblica amministrazione, dovrebbe ritenersi ammissibile, ad esempio, nel processo amministrativo, la possibilità per il ricorrente leso nel suo diritto al contraddittorio, di deposito in udienza di note di replica in forma scritta, anche a prescindere dalla consuetudinaria e per certi versi “caritatevole” accettazione e/o consenso prestato dalla controparte, quale criterio di riequilibrio delle posizioni processuali, in conformità del resto col tipico meccanismo dell’alternanza degli atti processuali racchiuso, ad esempio, nell’art. 190 c.p.c. relativamente al deposito delle memorie conclusionali e di replica nel più moderno processo civile.

In conclusione, quindi, una compiuta difesa della resistente sin dall’atto di costituzione diventa onere anche sostanziale e non solo formale per il rispetto del principio del contraddittorio, nel pieno rispetto della Carta Costituzionale e della Convenziona Europea per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo in tema di giusto processo.

L’art. 22 della L. TAR e l’applicazione che di esso ne fa la costante giurisprudenza amministrativa appare “cosa vecchia”, da cambiare.

Luca Gadenz
avvocato del Foro trentino